正当防卫和故意伤害应该怎么区分传统司法怎么判定正当防卫

如果有人侵犯了你，或者威胁到了你的生命安全，你为了自保把这个人杀了，那到底是算正当防卫还是故意伤害呢?其实传统司法对正当防卫还有故意伤害是有明确行为划分的，有些也需要看具体情况在定夺，毕竟相对普通案件来说情况会比较复杂，而且很多细节也是决定性的因素，可能光看行为都还不严谨。下面就为大家介绍下古时候是怎么划分正当防卫还有故意伤害的，一起来看看吧。

“正当防卫”是一个现代法学概念，或者说，是一个从近代西方传过来的法律术语。但，在中国传统司法制度中，就没有类似“正当防卫”的立法与判例么?当然不是。

且不说清末《刑律草案》第15条明确规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人之权利之行为，不为罪。但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”属于毫无疑问的“正当防卫”立法，就来说西风东渐之前的中国传统司法制度吧。

《周礼·秋官》载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”这是西周时期的立法。什么意思?《钦定周官义疏》注解说：“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。”换言之，按西周立法，面临抢劫的盗贼，人们拥有无限防卫权。当然，这一涉及“正当防卫”的规定，有些粗糙。

《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍、上人车船、牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”这一立法，我们可以从“私有住所不受侵犯”的角度来讨论，也可以视为是“正当防卫权”的体现。

《汉律》这一规定延续至《唐律疏议》与《宋刑统》、《大明律》与《大清律》，而且又有所发展。

《唐律疏议》与《宋刑统》均规定：“诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”又以“疏议”加以注解：“若知非侵犯，谓知其迷误，或因醉乱，及老小疾患并及妇人，不能侵犯。而杀伤者，减斗杀伤二等。”也就是说，对于明显没有侵犯能力之人，不适用“正当防卫”。

《大明律》与《大清律》亦规定：“凡夜无故入人家，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等，至死者，杖一百，徒三年。”清律还补充了一则条款：“凡黑夜偷窃，或白日入人家内偷窃财物，被事主殴打至死者，比照夜无故入人家;已就拘执而擅杀至死律，杖一百、徒三年。若非黑夜，又未入人家内，止在旷野，白日摘取蔬果等类，俱不得滥引此律。”对“正当防卫”的实施条件作出了更明晰的说明。

关于“夜无故入人家”情景下实施“正当防卫”的条件，清代法学家沈之奇曾有精到的概括：“必是黑夜，必是无故，必是家内，必是主家，必是登时杀死。”当然，按清律，白日入室盗窃，视同“夜无故入人家”。

除了“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的立法条款，我们还可以从传统司法制度中找到其他方面的“正当防卫”，比如女性遭遇强奸时，奋起反抗，杀死强奸者，也属无罪。

我举个例子：宋徽宗大观二年，昌州有一名妇女阿任，丈夫已亡故十年，但阿任没有改嫁。亡夫的亲兄弟卢化邻垂涎阿任姿色，伺机“侵逼强奸”，“阿任仓卒之间，无可逃免”，杀伤卢化邻，导致其伤重身死。昌州将案子呈报梓州路提点刑狱司，提刑司又呈报中央。中央法司认为，阿任不需要负刑事责任，“免勘特放”，朝廷还“支赐绢五十疋”给她，以示嘉奖。

清代时，朝廷还明确立法，承认“拒奸杀人”为正当防卫：“妇女拒奸杀人之案，登时杀死者无论所杀系强奸、调奸罪人，本妇均勿论。如捆缚复殴或按倒叠殴，杀非登时者，所杀系调奸罪人，即照擅杀罪人律减一等，杖一百，流三千里。所杀系强奸罪人再减一等，杖一百，徒三年，均照律收赎。”非“登时”杀死奸者，则为“防卫过当”。

下面我们再来看一则清代的正当防卫判例《拒奸杀人之判》，收入《清朝名吏判牍》中。

案情概述：有陶文凤者，涎其弟妇丁氏美貌，屡调戏之未得间。一日，其弟文麟因事赴亲串家，夜不能返。文凤以时不可失，机不可逸，一手执刀，一手执银锭两只，从窗中跳入丁氏房中，要求非礼。丁氏初不允，继见执刀在手，因佯许也。双双解衣，丁氏并先登榻以诱之。文凤喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼疾手快，见彼置刀登榻，即急趋床下，拔刀而起，文凤猝不及意，竟被斩死。次日鸣于官，县不能决，呈控至府。

知府张船山判：

(一)审得陶丁氏戳死陶文凤一案，确系因抗拒强奸，情急自救，遂至出此。又验得陶文凤赤身露体，死在丁氏床上。衣服乱堆床侧，袜未脱，双鞋又并不齐整，搁在床前脚踏板上，身中三刃：一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系伤重毙命。本县细加检验，左肩上一刃最为猛烈。当系丁氏情急自卫时，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃，当系陶文凤被刃后，思夺刀还砍，不料刀未夺下，又被一刃，故刀痕斜而浅。胸部一刃，想系文凤臂上被刃后，无力撑持，即行倒下。丁氏恐彼复起，索性一不做二不休，再猛力在胸部横戳一下，故刀痕深而正。

(二)又相验凶器，为一劈柴作刀。正与刀痕相符。而此作刀，为死者文凤之物。床前台下，又有银锭两只，各方推勘，委系陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诱，一手执凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之际，志在奸不在杀也。丁氏见持凶器，知难幸免，因设计以诱之。待其刀已离手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，夺刀即砍，此证者诸死者伤情及生者供词，均不谬者也”。

(三)按律因奸杀死门载：妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎(此处张船山对法律的引用可能有误)。如凶器为男子者免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助威强奸之用，则丁氏于此千钧一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气佳人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此!方敬之不暇，何有于杖?此则又敢布诸彤管载在方册者也，此判。

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